L’entrata in vigore del decreto legislativo introduttivo della tutela del whistleblowing ha luogo nel mese di luglio. Mentre le aziende con più di 250 dipendenti dovrebbero aver già adattato le loro pratiche, quelle con più di 50 dipendenti potrebbero trovarsi di fronte a sfide maggiori.
Queste ultime, costituendo una parte significativa del tessuto industriale italiano, potrebbero risentire notevolmente dell’adempimento richiesto dal nuovo decreto. Considerare il D.Lgs. 24/2023 come riguardante solamente aspetti organizzativi o comunicativi è rischioso, poiché omette una valutazione critica sul piano del diritto del lavoro, con implicazioni preoccupanti per la gestione del personale.
Il comma 4 dell’articolo 17, rubricato “divieto di ritorsione”, è particolarmente rilevante. Introduce una presunzione che qualifica come ritorsive una serie di possibili azioni nei confronti del personale segnalante, che potrebbe rigidizzare l’attività di gestione delle risorse umane se effettuata dopo le segnalazioni. Questo contrasta con la direttiva europea di riferimento, che considera ritorsione solo quelle condotte strettamente collegate alle segnalazioni. Invece, il legislatore italiano ha invertito l’onere della prova tramite questa presunzione.
Alcune delle condotte che potrebbero innescare la presunzione includono: il licenziamento, la retrocessione, il cambiamento di funzioni, la riduzione dello stipendio, le note di merito negative, l’adozione di sanzioni disciplinari, la mancata conversione o il mancato rinnovo di un contratto a termine ecc.
Sarebbe, pertanto, auspicabile che gli addetti alle risorse umane possano essere a conoscenza dei nominativi dei segnalatori e dell’evoluzione delle indagini, stimolando la gestione delle segnalazioni ed evitando l’inerzia delle stesse. In questo modo se una delle azioni da compiere dovesse riguardare un segnalatore (ad esempio, l’avvio di un procedimento disciplinare ecc.), le prove necessarie per superare tale presunzione dovranno essere particolarmente forti, complicando ulteriormente l’operatività quotidiana.
La segnalazione potrebbe, inoltre, venire anche da un ex dipendente o da un candidato, estendendo così la possibilità di segnalazione anche agli eventi sorti in fase preassuntiva. Anche in questi casi, il canale di segnalazione potrebbe essere più efficacemente gestito o presidiato dai responsabili delle risorse umane.
Si possono considerare diverse situazioni pratiche per comprendere l’importanza e l’applicazione di queste nuove normative.
Ad esempio, un lavoratore con contratto a termine potrebbe denunciare l’azienda che ha infranto la legittima aspettativa di conversione del suo contratto a tempo indeterminato. Questa aspettativa comprende sicuramente il diritto di precedenza, quindi sarà necessario implementare un sistema per monitorare l’interesse del lavoratore a far valere tale diritto.
In un altro caso, se l’azienda sta considerando un provvedimento disciplinare, sarà fondamentale conoscere nel dettaglio eventuali segnalazioni e lo stato dell’indagine associata. Questo aiuterà a capire se ci sono aspetti che possono supportare o confutare eventuali contestazioni, considerando che ogni provvedimento potrebbe essere visto come una rappresaglia.
Consideriamo anche un colloquio di lavoro in cui alcune domande o persino il contenuto dell’annuncio potrebbero aver causato una discriminazione. Un candidato escluso potrebbe ora utilizzare questo come uno strumento per denunciare la condotta aziendale. Quindi, sarà essenziale che l’area delle risorse umane gestisca questi aspetti attraverso individui adeguatamente formati sulle nuove presunzioni, per assicurare un funzionamento fluido dell’azienda.
È anche cruciale evitare che la segnalazione diventi uno “scudo” per il dipendente. Il responsabile del personale dovrà incoraggiare una rapida gestione di ogni segnalazione, per liberare l’azienda da oneri inutili e prevenire che ogni azione disciplinare appaia pregiudizievole.
Infine, riguardo agli ex dipendenti, l’area HR dovrà proteggere con attenzione l’azienda da future segnalazioni infondate. Il Decreto legislativo crea un diritto di segnalazione che il dipendente non può rinunciare se non in sede protetta. Sarà quindi fondamentale affidarsi a professionisti che sappiano quando i rapporti di lavoro terminano tramite un accordo assistito secondo l’articolo 2113 del codice civile, comma 4, in modo da includere una clausola di rinuncia a tale diritto; o quando i rapporti di lavoro non si concludono con un accordo, per indirizzare verso un accordo in sede assistita almeno per questa rinuncia.