Il d.lgs. 81 del 2015 (c.d. T.U. sui contratti di lavoro), elaborato sulla scorta delle esigenze di riordino espresse dalla legge delega n. 183/2014, ha subito nel tempo numerose modifiche in materia di disciplina del contratto a termine e di somministrazione, secondo alterne politiche di restrizione e di facilitazione rispetto all’uso di tali contratti.
Da ultimo, è intervenuto il c.d. “Decreto lavoro” (D.L. 48/2023, conv. l. 85/2023), allentando decisamente le maglie della disciplina.
In particolare, il periodo di acausalità nei contratti a tempo determinato e nella somministrazione a termine (ossia il periodo in cui si può assumere a termine un lavoratore senza doverne indicare la motivazione), che il precedente “Decreto Dignità” aveva ridotto ad un anno, è stato mantenuto, ma sono state modificate le condizioni che consentono l’estensione della durata del contratto fino a ventiquattro mesi.
Attualmente, ai sensi del d.lgs. 81/2015, la fonte primaria per l’individuazione di tali condizioni è individuata nella contrattazione collettiva, anche territoriale o aziendale, sottoscritta dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello nazionale e dalle loro RSA o RSU.
In assenza di previsioni da parte di tali contratti collettivi, il contratto di lavoro a tempo determinato di durata eccedente i dodici mesi può essere stipulato alle condizioni indicate nei contratti collettivi applicati in azienda, e comunque, ma solo fino al 30 aprile 2024, “per esigenze di natura tecnica, organizzativa o produttiva individuate dalle parti”.
Permane, come terza opzione, la causale sostituiva, la cui introduzione risale al 1962, che limitava la possibilità di ricorrervi alle sole ipotesi di sostituzione di lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto e con stretta osservanza del termine finale, a pena di trasformazione del rapporto di lavoro in contratto a tempo indeterminato.
Sulle modifiche introdotte dal “Decreto Lavoro”, per garantire un’interpretazione uniforme delle stesse, il Ministero del Lavoro ha emesso una circolare esplicativa, la n. 9 del 9 ottobre 2023.
In essa, pur rilevando la differenza di formulazione tra il decreto-legge n. 48 (in cui si faceva riferimento ad “(…) esigenze di sostituzione di altri lavoratori”) e la legge di conversione (che riporta la più concisa espressione “in sostituzione di altri lavoratori”), il Ministero puntualizza la permanenza del divieto, previsto dall’art. 20, c. 1, lett. a), di sostituire i lavoratori in sciopero.
Oltre al divieto ricordato nella circolare, vanno tuttavia rammentate le altre ipotesi di divieto previste dallo stesso art. 20, c. 1, del T.U. sui contratti di lavoro, che a loro volta restano valide, ossia:
- il divieto di assumere a termine nelle unità produttive ove si sia proceduto, nei sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi che abbiano riguardato lavoratori assegnati alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto a tempo determinato, “salvo che il contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti, per assumere lavoratori iscritti nelle liste di mobilità, o abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi”;
- il divieto di assumere a termine nelle unità produttive ove sono operanti sospensioni del lavoro o riduzioni dell’orario con cassa integrazione che interessino lavoratori assegnati alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto a tempo determinato;
- il divieto di assumere a termine per i datori di lavoro che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi prevista dalle disposizioni in materia di salute e sicurezza dei lavoratori.
La violazione dei ricordati divieti, accertabile anche dagli organi di vigilanza dell’Ispettorato del lavoro, comporta la trasformazione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato.
Chiarisce inoltre il Ministero che, anche nella vigenza della nuova disciplina, resta onere del datore di lavoro precisare per iscritto, nel contratto di lavoro, le concrete ed effettive ragioni della sostituzione, e che tale precisazione “appare ancora più necessaria nelle ipotesi in cui il datore di lavoro intenda avvalersi dei benefici previsti dalla legge per specifiche ipotesi di assunzione per sostituzione”. Tra questi benefici rientrano ad esempio gli sgravi contributivi previsti dal T.U. in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità.
Le indicazioni del Ministero del lavoro, di per sé utili e rilevanti, costituiscono pur sempre un’interpretazione amministrativa non vincolante in sede giurisdizionale. Il giudice, infatti, è potenzialmente libero di discostarsi dalle circolari. Per tale ragione va certamente presa in considerazione, oltre al testo legislativo ed all’interpretazione ministeriale, anche la giurisprudenza formatasi in materia.
Al proposito, si sottolinea che è la stessa giurisprudenza, nel suo orientamento assolutamente maggioritario, a pretendere che dal contratto di lavoro emerga chiaramente (e per iscritto) la correlazione tra assunzione a termine e assenza del titolare del posto di lavoro, così da permettere il controllo circa l’effettiva sussistenza della causale sostitutiva. Sul punto, è solo discussa la necessità di inserire il nominativo della persona sostituita: indicazione che, per un verso, facilita la verifica sulla causale ma che, per altro verso, potrebbe ledere la normativa sulla privacy del dipendente sostituito.
Parrebbe allora preferibile, volendo evitare la precisazione del nome, fornire con particolare precisione e chiarezza tutti gli altri elementi costitutivi della concreta fattispecie sostitutiva. Difatti, ove la correlazione tra assunzione e assenza del lavoratore non fosse ben chiara e verificabile, il datore di lavoro potrebbe subire i costi e gli aggravi correlati all’eventuale trasformazione giudiziale del contratto da tempo determinato a tempo indeterminato.
Si evidenzia infine che in alcune sentenze i giudici hanno ammesso la possibilità di sostituire anche dipendenti in trasferta o in distacco temporaneo, nonché quella di sostituire i dipendenti assenti utilizzando un contratto a termine che preveda un orario ridotto rispetto al titolare del posto.